A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em novembro de 2023 enterrou de vez a separação judicial no Brasil. Ao julgar o Recurso Extraordinário 1.167.478, a Corte decidiu que, com a promulgação da Emenda Constitucional nº. 66/2010, o instituto da separação judicial deixou de existir como figura autônoma no ordenamento jurídico.
Isso significa que o divórcio é agora a única porta de saída para quem deseja romper o vínculo do casamento, sem necessidade de prazos ou da antiga etapa intermediária que tantos casais enfrentavam. O ministro Edson Fachin resumiu o espírito da decisão ao afirmar que casar é um ato de liberdade e divorciar-se também o é, um direito potestativo do casal. Ficaram vencidos os ministros que defendiam a separação como um meio-termo para quem, por questões religiosas ou pessoais, não queria romper definitivamente o vínculo.
Mas enquanto os tribunais decidiam o destino da separação judicial, a vida prática dos casais que querem se divorciar continua cheia de nuances burocráticas que vão muito além da discussão constitucional. Para quem está de acordo e não tem filhos menores ou incapazes, o caminho mais rápido é o divórcio extrajudicial, feito diretamente no cartório de notas por meio de escritura pública. No entanto, um erro comum é achar que, uma vez assinada a escritura, tudo está resolvido. Quando o casal possui imóveis, a escritura precisa percorrer uma verdadeira trilha burocrática para produzir efeitos perante terceiros.
Essa trilha começa no Tabelionato de Notas, onde a escritura é lavrada. Em seguida, é necessário levar o documento ao Registro Civil onde o casamento foi registrado para averbar o divórcio e, se for o caso, a alteração de nome na certidão de casamento. Somente com essa certidão atualizada em mãos é que se pode protocolar o pedido no Cartório de Registro de Imóveis onde o bem está matriculado. Se houve partilha dos bens, o cartório registrará a transferência da propriedade, transformando um imóvel que era comum em 100% de um dos ex-cônjuges. Se o casal decidiu não dividir os bens imediatamente, mesmo assim é indispensável averbar o divórcio na matrícula para atualizar o estado civil dos proprietários, evitando problemas futuros como a necessidade de autorização do ex-cônjuge para vender o bem.
Essa decisão de não dividir os bens na hora do divórcio é chamada de mancomunhão e está prevista no artigo 1.581 do Código Civil. O casal pode se divorciar primeiro e deixar a divisão do patrimônio para depois, inclusive as dívidas. Porém, é preciso cautela. Enquanto os bens não são partilhados, o casal vive em uma situação jurídica cinzenta, que não se confunde com um condomínio onde cada um tem 50% definidos. Trata-se de uma propriedade conjunta sem fração ideal, o que na prática impede que um dos ex-cônjuges venda a sua parte para um terceiro, pois juridicamente ainda não se sabe exatamente o que pertence a quem. O ideal é resolver a partilha o quanto antes para evitar conflitos e travar a disponibilidade do bem.
Entender a tributação nessa hora é igualmente essencial para evitar surpresas financeiras. A regra de ouro é o equilíbrio. Se a partilha for igualitária, com cada um ficando exatamente com a sua metade do patrimônio comum, não há incidência de imposto, pois a lei entende que não houve transferência de riqueza, apenas a divisão do que já era de ambos. O problema surge quando há excesso de meação, ou seja, quando um dos cônjuges fica com uma parte maior do que a sua metade. Nesse caso, incide imposto sobre a diferença. Será ITCMD, o imposto sobre doação, se a parte excedente for transferida de forma gratuita, ou ITBI, o imposto sobre transmissão de bens imóveis, se houver compra da parte. Um alerta prático: mesmo quando a partilha é igualitária e isenta, muitos cartórios de Registro de Imóveis exigem a apresentação de uma declaração de isenção emitida pela Fazenda Estadual para efetivar o registro.
Para evitar brigas na hora da divisão, é fundamental saber diferenciar o que é bem comum e o que é bem particular. Bens comuns são aqueles adquiridos pelo casal durante a constância do casamento, e no regime de comunhão parcial, o mais comum no Brasil, esses bens são divididos igualmente, independentemente de quem pagou por eles. Já os bens particulares pertencem a apenas um dos cônjuges, geralmente porque a pessoa já os possuía antes de casar ou os recebeu por doação ou herança, mesmo durante o casamento. Existe ainda a cláusula de incomunicabilidade, que em doações ou heranças garante que o bem não se comunique com o patrimônio do parceiro, mesmo no regime de comunhão universal.
Há, porém, uma armadilha frequente chamada sub-rogação. Imagine que você já tinha um apartamento antes de casar, um bem particular, e durante o casamento decide vendê-lo para comprar uma casa nova. Para que essa casa nova não entre na partilha em um eventual divórcio, é preciso tomar cuidados específicos. Na escritura de compra da casa nova deve constar expressamente que o dinheiro utilizado provém da venda daquele apartamento antigo. Além disso, é fundamental que o outro cônjuge compareça à escritura e assine concordando com essa afirmação, declarando ciência de que aquele bem é sub-rogado e, portanto, particular. Sem essa cautela e a anuência expressa, o Judiciário ou o Cartório podem presumir que o bem foi adquirido com esforço comum, fazendo com que ele entre na partilha.
Enquanto a separação judicial foi extinta pelo STF, outros institutos permanecem vivos e relevantes. A separação de fato, que é o simples afastamento do casal sem qualquer formalização, continua existindo e é extremamente útil para definir a data de corte da partilha de bens, ou seja, a partir de quando os bens adquiridos por cada um deixam de ser comuns. A separação de corpos, como medida liminar de afastamento do lar em casos urgentes de violência ou risco, também permanece no ordenamento. Para aqueles que já estavam separados judicialmente antes da decisão do STF, a Corte garantiu a preservação do estado civil, considerando tratar-se de ato jurídico perfeito, mas para que possam se casar novamente será necessária a conversão da separação em divórcio. O fim do instituto da separação judicial veio para simplificar a dissolução do casamento, mas a simplificação não elimina a complexidade da vida real. Saber como, quando e com que impostos se divide o patrimônio, além de atentar para os detalhes cartorários da averbação dos imóveis, continua exigindo planejamento jurídico e cautela.
Apesar da decisão do STF ter simplificado o fim do casamento ao eliminar a separação judicial, um alerta necessário se impõe: a extinção do instituto não pode ser interpretada como uma sinalização de que o Direito de Família se tornou um território sem regras ou consequências. A ausência da figura da separação judicial não elimina a necessidade de se discutir, quando for o caso, as repercussões do descumprimento dos deveres conjugais. Antes da EC nº. 66/2010, era na separação judicial que se apurava a culpa pelo fim da relação, com reflexos diretos na perda do direito ao uso do sobrenome do cônjuge inocente e na limitação dos alimentos apenas ao necessário para a subsistência do cônjuge culpado. Com o fim da separação, surge o risco de que essas sanções civis simplesmente desapareçam do ordenamento, transformando deveres como fidelidade e respeito em meras recomendações sem força jurídica. O cônjuge que sofreu violência doméstica ou traição pode, em tese, ser obrigado a pagar pensão alimentícia plena ao agressor, o que representa não apenas uma violação à dignidade da pessoa humana, mas um verdadeiro incentivo perverso à deslealdade conjugal.
Diante desse cenário, os cuidados que os operadores do Direito e as partes devem observar são redobrados. Não se pode mais contar com a separação judicial como espaço natural para a declaração da culpa e a aplicação de suas consequências. Isso exige criatividade jurídica e atenção redobrada na propositura das ações. O pedido de divórcio deve ser acompanhado, sempre que cabível, de pedidos autônomos de indenização por danos morais materiais ou mesmo de responsabilidade civil, sob pena de se perder para sempre o direito de responsabilizar o cônjuge que descumpriu os deveres do casamento. Além disso, a escritura pública de divórcio extrajudicial, embora ágil, não é recomendada quando há qualquer controvérsia sobre a partilha ou quando se pretende discutir a repercussão da culpa, pois o tabelião não tem jurisdição para decidir sobre tais matérias. Em suma, a morte da separação judicial não significa a morte da responsabilidade civil no âmbito familiar. Pelo contrário, exige que advogados, defensores públicos, magistrados, membros do ministério público, e os próprios cidadãos estejam ainda mais atentos para que a simplificação do divórcio não se converta em injustiça e impunidade.
O post A separação judicial morreu, mas a burocracia dos bens fica: o que muda no divórcio do Brasil apareceu primeiro em A Gazeta do Amapá.
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